Op 30 juni 2017 trad in België uiteindelijk de nieuwe wetgeving overheidsopdrachten in werking en dit na de goedkeuring van een nieuwe generatie richtlijnen door de instellingen van de Europese Unie. Eigenlijk had dit reeds het geval moeten zijn op 18 april 2016. Aan deze nieuwe wetgeving zijn reeds talrijke studiedagen en bijdragen gewijd. Echter, the proof of the pudding is still in the eating. De vraag rijst na anderhalf jaar praktijkervaring in welke mate de toepassing van deze wetgeving van een leien dak loopt. In het raam van deze nieuwsbrief bekijkt de auteur deze vraag enkel op grond van de rechtspraak geveld door de Raad van State. De huidige bijdrage kijkt echter ook hogerop, namelijk naar de leringen die ons reeds bereikten vanuit Luxemburg. De selectie, die hierna volgt, is noodzakelijkerwijze subjectief en beperkt. Bovendien laat de huidige bundeling de arresten buiten beschouwing, die handelen over het toepassingsgebied van de regelgeving.
Hof van Justitie
De rechtspraak van het Hof van Justitie in verband met de nieuwe richtlijnen is nog vrij schaars, maar zal stilaan toenemen. Gezien het grote aantal wijzigingen ten aanzien van de vorige generatie richtlijnen valt te verwachten dat er de komende jaren nog heel wat verduidelijkingen komen vanuit Luxemburg. Tot op heden heeft het meest relevante arrest van het Hof van Justitie betrekking op de zogenaamde corrigerende maatregelen (HvJ 24 oktober 2018, C-124/17, Vossloh Laeis). Het handelt om een nieuw instrument, waarbij een onderneming, die zich in een uitsluitingsgrond bevindt, kan aantonen dat zij haar leven heeft gebeterd teneinde aldus kans te maken om toch nog deel te nemen aan de lopende plaatsingsprocedure. Het Hof oordeelt in voornoemd arrest dat als een onderneming corrigerende maatregelen voorstelt, deze ook aan de aanbestedende overheid moet kunnen vragen dat ze worden getoetst. De onderneming moet zelf concreet aantonen dat er corrigerende maatregelen werden genomen.
Raad van State
De rechtspraak van de Raad van State bevat vooral sinds begin van dit jaar meer en meer arresten, die gaan over overheidsopdrachten gegund op grond van de nieuwe wetgeving. De eerste vaststelling is in elk geval dat het aantal zaken bij de Raad van State zeker niet afneemt, wat erop duidt dat de toepassing van de nieuwe regelgeving vragen doet rijzen of toepassingsproblemen kent. De tweede vaststelling is dat de Raad tracht de nieuwe rechtspraak zoveel mogelijk in te passen in de oude rechtspraak. Een goed voorbeeld hiervan – en bovendien een interessant arrest – heeft de Raad geveld op 10 april 2018 (RvS 10 april 2018, nr. 241.259, Peeters Dries Grond- en infrastructuurwerken). In dit arrest herhaalt en bevestigt de Raad inzake het leerstuk van de abnormale prijzen een aantal principes, die men ook kan terugvinden in de oude rechtspraak.
Prijzenonderzoek – van abnormaal hoog tot abnormaal laag
Er zijn opnieuw een groot aantal arresten, die handelen over het prijzenonderzoek en de leer der abnormale prijzen, wat aangeeft dat het niet evident is voor de praktizijnen om de principes altijd even correct toe te passen. Dienaangaande lichten we er twee arresten uit. In een eerste arrest lijkt de Raad van State te oordelen dat als men tot de bevinding komt dat een prijs abnormaal kan zijn, men dan ook moet nagaan of de post, waarop de prijs betrekking heeft, niet verwaarloosbaar is. Dit onderzoek zou men dan moeten terugvinden in de beslissing (RvS 7 februari 2018, nr. 240.679, S.P.R.L. Serge Englebert). In een ander arrest legt de Raad van State de principes uit die gelden bij abnormaal hoge prijzen. Deze principes zijn wezenlijk anders bij abnormaal lage prijzen. Bij een onderzoek naar abnormaal lage prijzen is het immers de vraag of de aanbestedende overheid wel een behoorlijke uitvoering van de opdracht mag verwachten voor de geboden prijs en of het de betrokken inschrijver er niet om te doen is louter onder de prijs van zijn concurrenten te gaan en de opdracht slecht uit te voeren zodat het risico op een minder behoorlijke uitvoering ontstaat (RvS 10 juli 2018, nr. 242.091, NV VBG).
Het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA)
De problematiek, die zeker langs Nederlandstalige kant, de meeste inkt heeft doen vloeien dit jaar bij de Raad van State, is het voegen van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument bij de offerte. De XIIe Kamer van de Raad van State heeft reeds in een aantal arresten bevestigd dat het niet-toevoegen van dit document leidt tot de substantiële onregelmatigheid van de offerte. Daarbij maakt de XII Kamer een letterlijke toepassing van artikel 76, § 1, lid 4 van het KB Plaatsing. In één arrest heeft de Raad haar rechtspraak enigszins genuanceerd. Een verkeerd ingevuld Uniform Europees Aanbestedingsdocument hoeft niet noodzakelijkerwijze te leiden tot een zelfde hakbijlsanctie. De vraag rijst of de Belgische regelgeving op dat vlak in alle hypotheses het Europees evenredigheidsbeginsel of het evenredigheidsbeginsel zoals verwoord in artikel 4 van de wet van 17 juni 2016 zal doorstaan.
Beoordelingsmethodiek van gunningscriteria
Ten slotte voelt de auteur zich verplicht om te wijzen op de rechtspraak inzake de voorafgaande bekendmaking van de beoordelingsmethodiek in het raam van de gunningscriteria. Het Hof van Justitie heeft in dat kader op vraag van de Raad van State een zeer belangrijk arrest geveld (HvJ 14 juli 2016, C-6/15, TNS Dimarso). Het Hof lijkt als uitgangspunt te nemen dat dergelijke methode niet vooraf moet bekend gemaakt worden. Dit is slechts anders als de methode tot gevolg heeft dat de gunningscriteria en het relatieve gewicht ervan worden gewijzigd. De Raad van State neemt in twee arresten als uitgangspunt dat een aanbestedende overheid een beoordelingsmethodiek in beginsel niet na het openen van de offertes mag vaststellen, waarbij zij een onderscheid maakt tussen het tijdstip van vaststelling en het tijdstip van bekendmaking van de beoordelingsmethodiek. Indien de vaststelling gebeurt na de opening van de offertes is er volgens de Raad een schending van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel (RvS 18 september 2018, nr. 242.362, BVBA G. De Wilden; RvS 6 februari 2018, nr. 240.673, BVBA Horeca Management). Hoewel deze twee arresten slechts datgene bevestigen wat de Raad zelf in de zaak Dimarso als principe heeft gesteld (RvS 23 november 2017, nr. 239.937, NV TNS DImarso), kan de auteur zich toch niet van de indruk ontdoen dat de Raad het gelijkheidsbeginsel meer beschermt dan wat oorspronkelijk de bedoeling was vanwege het Hof van Justitie. De auteur kan dit alleen maar toejuichen.
Toegang tot de rechter (niet) in het bestek
Als uitsmijter verwijst de auteur naar een heel recent arrest, waarin de XIIe Kamer de door de rechtsleer gecreëerde ‘Neorec-rechtspraak’ sterk heeft genuanceerd (RvS 30 november 2018, nr. 243.095, NV Deckx Algemene Ondernemingen). De Raad oordeelde dat een aanbestedende overheid in een bestek niet de toegang tot een rechter procedureel en inhoudelijk kan regelen. Anders gezegd, het is niet omdat een overheid in een bestek zegt dat een kandidaat of inschrijver tegen een datum bepaalde wettigheidsbezwaren moet melden dat hij deze bezwaren niet meer zou kunnen opwerpen bij de rechter. Bovendien zegt de Raad nu uitdrukkelijk dat de leer van de complexe rechtshandeling nog ten volle speelt in België en dat het Hof van Justitie in haar rechtspraak deze leer nog niet op de helling heeft gezet.
Conclusie
Het is in elk geval duidelijk dat zelfs als men een regelgeving opbouwt die ettelijke bepalingen bevat dat men dan nog niet discussies en onzekerheden kan uitsluiten. De Europese regelgeving bevat natuurlijk zelf al in zich veel stof tot discussie, omdat, nog meer dan bij de vorige generaties, vele bepalingen steunen op een compromis tussen verschillende strekkingen. Het is de boodschap om de komende jaren de rechtspraak verder op de voet te volgen opdat men in de praktijk meer zekerheid op een correcte beslissing inbouwt.
Met de FinConnect-nieuwsbrief blijft u in elk geval op de hoogte van alle belangrijke evoluties.
