De jongste maanden was er in overheidsopdrachtenland een en ander te doen over de aankoop van nieuwe gevechtsvliegtuigen voor de luchtmacht. Ook wie vrij goed vertrouwd is met het aanbestedingsrecht fronste wel eens de wenkbrauwen bij de berichtgeving over dit thema. Spelen gelijkheid en transparantie wel een rol in deze – letterlijk – hogere sferen ? En is dit allemaal geen ver van mijn bed show, die volkomen irrelevant is voor de gemiddelde aanbesteder ? De verleiding is groot om deze vragen met ja of met neen te beantwoorden, maar zoals dat wel vaker het geval is, is dat geen goed idee.
Welke wetgeving ?
Dat er soms een effect van vervreemding optreedt, wanneer sprake is van overheidsopdrachten in de sector van defensie en veiligheid, heeft een eenvoudige oorzaak. Voor deze sectoren geldt immers een specifieke wetgeving, in ons land de wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied.
De begrippen werken, leveringen en diensten komen bekend voor. Ze spelen immers ook een rol in het gewone overheidsopdrachtenrecht. Maar wanneer heeft een opdracht betrekking op het “defensie- en veiligheidsgebied” ? Noch op Europees, noch op nationaal niveau heeft men het nodig gevonden dit begrip te definiëren. Gelukkig genoeg zijn er wel vier categorieën van opdrachten omschreven, die samen de opdrachten op het gebied van defensie en veiligheid vormen. Het betreft dan met name:
- de levering van militair materieel in de ruimste zin van het woord,
- de levering van gevoelig materieel in de ruimste zin van het woord,
- werken, leveringen en diensten die direct verband houden met militair of gevoelig materieel en
- werken of diensten voor specifiek militaire doeleinden of gevoelige werken of diensten.
Helpt dit ons vooruit ? Een beetje, maar het blijft onduidelijk wanneer er sprake is van militair of gevoelig materieel, zodat er nog wat definities nodig zijn. Militair materieel is bedoeld voor gebruik als wapen, munitie of oorlogsmateriaal, en is specifiek ontworpen voor militaire doeleinden dan wel aangepast aan militaire doeleinden. Gevoelig materieel is materieel dat betrekking heeft op geclassificeerde informatie, of anders gezegd informatie die specifieke bescherming geniet in het kader van een beveiligingsbeleid.
Dat gevechtsvliegtuigen onder deze regels vallen, zal dus niemand verbazen, maar het toepassingsgebied van de wet is ook duidelijk ruimer dan het klassieke terrein van het militaire.
Compensaties ?
Jarenlang werd het terrein van de militaire bestellingen geassocieerd met de zogenaamde compensaties, of “offsets” in het vakjargon. Dat systeem kwam erop neer dat een bestelling van militair materieel afhankelijk werd gemaakt van de bereidheid van de leverancier om een bepaald percentage van de waarde van de bestelling te laten terugvloeien naar het bestellende land. Dat gebeurde dan in de gedaante van investeringen of bestellingen van materiaal dat de leverancier zelf nodig had.
In de mate die offsets inderdaad ook voorwaarden zijn, beperken zij het vrij verkeer van goederen. Het is dan ook niet verbazingwekkend dat zij niet vermeld worden in de Europese en nationale regelgeving inzake defensieopdrachten.
Zijn ze daarom ook verdwenen ? Dat is niet zo zeker. Artikel 346 VWEU stelt namelijk zelf een aantal veiligheidsgerelateerde beperkingen in op het vrije verkeer van goederen. Zo kan geen enkele lidstaat gehouden zijn om inlichtingen te verspreiden die de wezenlijke belangen van zijn veiligheid in het gedrang zouden brengen. Al evenmin is het verboden dat een lidstaat de maatregelen zou nemen die hij noodzakelijk acht voor de bescherming van de wezenlijke belangen van zijn veiligheid, en die betrekking hebben op de productie of handel van militair materieel.
Biedt het verdrag dan zelf een alibi voor praktijken die op gespannen voet staan met de mededinging ? Niet echt, want de afwijkingen moeten verantwoord worden door een beroep op “wezenlijke belangen van veiligheid”, en dat is natuurlijk een hoge drempel. Ruimte voor discussie is er echter wel. Zo zou men kunnen verdedigen dat het behoud van een nationale industrie in de defensiesector een element is van die wezenlijke belangen - en als die industrie enkel kan overleven bij gratie van buitenlandse bestellingen, ziet het plaatje er ineens anders uit.
Samenwerking ?
Maar je hoeft het niet eens zo ver te zoeken. De regelgeving sluit ook opdrachten uit die direct van regering tot regering worden geplaatst, of die passen in een programma van onderzoek en ontwikkeling, waarbij minstens twee lidstaten betrokken zijn, naast eventueel derde landen. Met name laatstgenoemde uitzondering opent perspectieven, al was het maar omdat de grenzen van onderzoek en ontwikkeling soms kunnen fluctueren.
Kortom
In vele betekenissen van het woord is de levering van militair materieel een delicate aangelegenheid. Dat er daarvoor specifieke regels bestaan, is dus niet verrassend, maar mag niet doen vergeten dat die regels uitvoering geven aan de basisbeginselen van het Europese recht.
Moeten wij ons daar zorgen over maken ? Niet elke dag, maar we mogen wel niet vergeten dat de wetgeving “defensie en veiligheid” een ruimer toepassingsgebied heeft dan militair materieel alleen. Het is allicht geen toeval dat onze wetgever, in tegenstelling tot de Franse, de lokale overheden niet heeft uitgezonderd van het personele toepassingsgebied van de wet. Je weet maar nooit…
Frank Judo, partner bij Liederke, Wolters, Waelbroeck en Kirkpatrick advocaten te Brussel
